2013龙岩新罗事业单位：正当防卫与紧急避险的区别

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2013龙岩新罗事业单位：正当防卫与紧急避险的区别

　　一、正当防卫
　　1.正当防卫的概念
　　正当防卫是指为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的防卫行为。它是对不法侵害者进行反击，保护合法权益免受侵害的行为，是刑法规定的保护行为人与违法犯罪行为作斗争的法律制度。
　　2.正当防卫的条件
　　(1)实施防卫行为的目的，必须是为了保护国家利益、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受不法侵害。
　　防卫目的的正当性，是正当防卫的首要条件。如果防卫目的不具有正当性，正当防卫则不能成立，如聚众斗殴中互相杀伤，由于均有侵害对方的意图，故不存在正当防卫。
　　(2)存在现实的不法侵害
　　正当防卫是制止不法侵害、保护合法权益的行为，理所当然以存在现实的不法侵害为前提。因而，现实的不法侵害是正当防卫的起因条件。
　　(3)不法侵害正在进行
　　不法侵害正在进行时，才使合法权益处于紧迫的被侵害或者威胁之中，才使防卫行为成为保护合法权益的必要手段。不法侵害正在进行，是指不法侵害已经开始并且尚未结束。
　　(4)具有防卫意识
　　正当防卫也是主客观相统一的行为，具有防卫意识的行为，才可能成立正当防卫。
　　防卫意识包括防卫认识与防卫意志。防卫认识，是指防卫人认识到不法侵害正在进行;防卫意志，是指防卫人出于保护国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害的目的。
　　(5)针对不法侵害人本人进行防卫
　　在具备正当防卫的前提条件，也具有防卫意识时，只能针对不法侵害人本人进行防卫。这是正当防卫的本质决定的。正当防卫是制止不法侵害、保护合法权益的行为，不法侵害是由不法侵害人直接实施的，针对不法侵害人进行防卫，使不法侵害人不再继续实施不法侵害行为，才可能制止不法侵害、保护合法权益。即使在共同违法犯罪的情况下，也只能对正在进行不法侵害的人进行防卫，不能针对没有正在进行不法侵害的人进行防卫。
　　(6)没有明显超过必要限度造成重大损害
　　防卫行为必须没有明显超过必要限度造成重大损害，否则便是防卫过当。其中的“必要限度”，应以制止不法侵害、保护合法权益所必需为标准。至于是否“必需”，则应通过全面分析案情来判断。
　　3.防卫过当及其刑事责任
　　防卫行为明显超过必要限度造成重大损害的，属于防卫过当。防卫过当不是独立罪名，而应根据其符合的犯罪构成要件确定罪名。
　　4.无过当防卫
　　鉴于严重危及人身安全的暴力犯罪的严重社会危害性，为了更好地保护公民的人身权利.刑法第20条第3款规定了无过当防卫。即对正在进行行凶、杀人、抢劫、****、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。
　　二、紧急避险
　　1.紧急避险的概念
　　紧急避险，是指为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在发生的危险，不得已给另一较小合法权益造成损害的行为。分洪是紧急避险的适例。紧急避险不负刑事责任。
　　2.紧急避险的条件
　　(1)合法权益面临现实危险
　　紧急避险首先要求合法权益处于客观存在的危险的威胁之中。即合法权益处于可能遭受具体损害的危险之中。
　　(2)危险正在发生
　　现实危险正在发生时，才能实行紧急避险。危险正在发生。是指危险已经发生或者迫在眉睫并且尚未消除，其实质是合法权益正处于受威胁之中。在危险尚未发生或者已经消除的情况下实行避险的，属于避险不适时，其处理原则与防卫不适时的处理原则相同。
　　(3)出于不得已而损害另一合法权益
　　必须出于不得已，是指在合法权益面临正在发生的危险时，没有其他合理方法可以排除危险，只有损害另一较小合法权益，才能保护较大合法权益;如果有其他方法排除危险，则不允许实行紧急避险。
　　(4)具有避险意识
　　避险意识由避险认识与避险意志构成。避险认识，是指行为人认识到国家、公共利益、本人或者他人的人身，财产和其他权利面临正在发生的危险，认识到只有损害另一较小合法权益才能保护较大的合法权益，认识到自己的避险行为是保护合法权益的正当合法行为。避险意志，是指行为人出于保护国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在发生危险的目的。
　　(5)没有超过必要限度造成不应有的损害
　　由于紧急避险是用损害一种合法权益的方法来保护另一种合法权益，故不允许通过对一种合法权益的无限制损害来保护另一合法权益，只能在必要限度内实施避险行为。
　　3.避险过当及其刑事责任
　　避险行为超过必要限度造成不应有的损害的，成立避险过当。避险过当不是独立的罪名，故不能定“避险过当罪”，也不能定“避险过当致人重伤罪”、“避险过当致人死亡罪”等罪名。避险行为符合何种犯罪的构成要件，就认定为何种犯罪。对于避险过当的，应当酌情减轻或者免除处罚。

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